가이드라인이라 칭하는 지침은 행정기관이 일정한 행정목적 달성을 위해 필요한 기준과 절차를 정한 규범으로 그 법적 성격은 대부분 법적 구속력이 없는 행정지도라고 할 수 있다. 여기서 공동주택관리법 시행령 제5조 제2항 제1호에 따른 주택관리업자 선정과 제25조에 따른 사업자 선정 및 제5조 제1항에 따른 전자입찰 방식에 관해 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하는 것을 목적으로 한 주택관리업자 및 사업자 선정지침(국토교통부 고시, 이하 ‘선정 지침’이라 함)이 대외적으로 구속력 있는 법규 명령으로 효력을 가지는 것인지 문제가 된다.

그리고 선정지침은 공동주택에서 주택관리업자를 선정하는 경우 국토교통부 장관이 고시하는 경쟁입찰방식 등으로 선정토록 함으로써 공동주택 관리의 투명성과 공정성을 확보하기 위해 제정된 것으로 주택법 시행령에서 위임한 바에 따라 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정한 것이므로 주택법 시행령과 결합해 대외적으로 구속력 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다는 것이 현재 판례의 기본적인 견해라고 여겨진다.

이에 주택관리업자를 선정함에 있어 사업자 선정지침이나 관리규약으로 정하지 않은 아파트 자체의 평가표를 이용해 적격심사를 한 것은 낙찰방법을 정한 선정지침 제6조 제1항을 위반해 무효라고 판단하는 판례가 존재하나, 그에 반해 선정지침은 사업자등 선정절차를 공정하고 합리적, 효율적으로 처리할 수 있도록 입주자대표회의가 사업자 등 선정사무를 처리함에 있어 내부적으로 지켜야 할 사항을 규정한 것에 불과하므로 이를 법규화해 단순히 선정지침을 위반했다는 사유만으로 이를 무효로 할 수는 없다는 판례도 존재한다.(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결 등 참조)

결국 선정지침이 법규명령으로 지켜야 할 반드시 준수해야 할 규범인지 여부는 재판부의 구체적인 판단에 의해 결정되는 것이 현실이다. 이러한 사정을 살펴보면 입주민들의 권리 행사에 제한을 가져오는 사항은 단순히 행정부 내부 지침이 아니라 법률 및 시행령에 따라 구체적으로 규정하는 것이 법적 안정성은 물론 현실적인 혼란 방지를 위해 필요하다고 여겨진다.

물론 모든 사항을 법령으로 규정하는 것은 현실적인 한계가 분명히 존재하지만 공동주택 관리는 기본적으로 주민 자치 원칙이며 또한 입주자대표회의가 사업자를 선정해 계약을 체결하는 것은 사인 간의 계약이므로 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 적용되는 점을 고려하면 사업자 선정에 있어서 법령이 아니라 단순히 행정부 내부 지침으로 제한하고 거기에 법적 구속력을 부여하는 것이 합리적이고 타당한지 고민할 필요가 있다.

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