그런데 이들 영리법인, 허가법인, 인가법인은 그 설립요건이 각각 상이한 바, 이에 대해 살펴본 후에 공동주택 관리와 관련된 비영리법인 설립현황 및 설립요건에 대한 문제점을 지적하고자 한다.

영리법인의 경우는 상법 제172조 “회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로서 성립한다”는 규정에 의해 주무관청으로부터 설립 허가나 인가를 받을 필요 없이 임의대로 설립할 수가 있으며, 비영리법인은 민법 제32조 “학술, 자산, 기예, 사교, 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다”는 규정에 의해 주무관청의 허가를 받아야만 설립할 수 있고, 비영리법인 중 인가법인은 민법 이외 기타 법령에 설립할 수 있는 근거가 있어야만 설립할 수 있다.

공동주택 관리업무와 관련이 있는 법인 중 주택관리회사 등은 영리법인에 속하며, 전국아파트입주자대표회의연합회 등은 비영리법인 중 허가법인에 속하고, 대한주택관리사협회 등은 비영리법인 중 인가법인에 속한다.

영리법인은 상법규정에 따라 그 설립이 자유이며, 인가법인은 법령에 근거해 설립하는 것이므로 그 설립요건에 관해 이해당사자간에 분쟁이 발생할 여지가 없으나 비영리법인 중 허가법인(사단법인과 재단법인)의 경우는 그 설립요건에 관한 분쟁이 발생할 수 있는 요소를 내포하고 있다.

민법은 “주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다”고만 규정하고 있을 뿐, 허가요건 등에 관하여는 전혀 규정한 바가 없다.

허가여부는 주무관청의 자유재량이라는 것이 통설이며, 판례이다. 그러나 정부는 각 부처별로 허가여부에 관해 ‘○○○장관 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규정’이라는 객관적인 기준을 제정, 시행하고 있다.

따라서 허가여부가 주무관청의 자유재량이라고 할지라도 동규정에 적합하지 않은 허가 또는 불허가는 재량권을 남용한 위법한 행정처분이므로 행정심판 및 행정소송 대상이 될 수 있는 것이다. ‘○○○장관 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규정’ 제4조 제1항에 “주무관청은 법인설립허거 신청의 내용이 다음 각호의 기준에 적합한 경우에 한하여 이를 허가한다”고 규정하고, “제1호 법인의 목적과 사업이 실현가능할 것, 제2호 목적사업을 수행할 수 있는 충분한 능력이 있고, 재정적 기초가 확립돼 있거나 확립될 수 있을 것, 제3호 다른 법인과 동일한 명칭이 아닐 것”이라고 규정하고 있다.

이와 관련해 핵심적인 요건은 첫째, 목적사업을 수행할 수 있는 ‘충분한 능력’이 있는지(제2호) 여부와 둘째, 다른 법인과 ‘동일한 명칭’인지(제3호) 여부이다.

허가관청이 첫째, ‘충분한 능력’이 있는지 여부를 심리 판단함에는 누구의 능력을 어떠한 기준으로 판단해야 할 것인가의 문제이다. 이는 법인설립허가를 신청한 대표자 및 발기인들의 능력을 법인목적 사업에 종사한 경력 및 학력 등을 기준으로 평가해야 할 것이다.

만약 법인설립허가를 신청한 대표자 및 발기인들이 법인목적사업에 종사한 경력 및 학력 등을 소명할 수 없다면 이는 ‘충분한 능력’이 있는 것으로 인정할 수 없을 것이다. 주무관청이 이러한 내용을 파악하기 위하여서는 상당한 기간을 심사숙고해야 할 것이다.

둘째, 다른 법인과 ‘동일한 명칭’인지 여부의 판단 문제이다. 이를 판단함에 있어서는 단순한 문자만을 비교해 판단할 것이 아니라 일반 국민이 혼동할 수 있는 가능성이 있는지 여부 및 사업목적 동일성 여부 등을 참고, 판단해야 할 것이다.

허가관청은 비영리법인 설립의 ‘허가주의’를 채택하고 있는 입법취지를 감안, 허가요건을 신중히 검토해 우후죽순격으로 비영리법인이 난립하지 못하도록 그 감독을 철저히 해야 할 것으로 사료된다.