박종두 전 한국집합건물법학회 회장

 

 

 

의결권의 위임
구분소유자의 의결권은 구분소유자가 직접 집회에 출석해 행사하거나, 서면 또는 대리인에 의해 행사한다(제38조 제2항).

구분소유자의 집회 출석 및 의결권의 위임은 대리해야
통상 관리단 집회에서의 집회 출석 및 의결권의 행사는 위임장 또는 동의서로 갈음한다. 또한, ‘집합건물법’ 제37조(의결권) 제3항, 제24조(관리인의 선임 등) 제4항, 제16조(공용부분의 관리) 제2항은 “구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하는 자는 …관리단 집회에 참석해 그 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있다”고 규정해 구분소유자의 ‘승낙’을 집회 출석 및 의결권의 행사의 요건으로 규정한다.

그러나 ‘집합건물법’ 제38조 제2항은 구분소유자의 의결권은 “…대리인을 통해 행사할 수 있다”고 하고 있을 뿐만 아니라, 구성원으로서의 지위와 그 의결권의 행사는 구분소유자의 고유권이란 점을 고려하면, 구분소유자의 임시집회소집청구권 및 의결권은 위임하거나 승낙으로 갈음하지 못한다.

따라서 통상 관리단 집회에서의 집회 출석 및 의결권의 행사를 위한 위임장 또는 동의서는 대리권 수여의 증서를 의미하고, ‘집합건물법’ 제16조 제2항, 제24조 제4항 및 제37조 제3항에서의 ‘구분소유자의 승낙’은 대리권의 수여의 의사표시를 의미한다. 그러므로 구분소유자의 임시집회소집청구권 및 의결권의 행사를 위한 위임장 또는 동의서는 대리권 수여로서의 요건을 갖춰야 하고, 이를 갖추지 못한 위임장 또는 동의서 등에 의한 임시집회소집청구권 및 의결권의 행사는 무효이다.

구분소유자의 임시집회소집청구권은 사실상 대리할 수 없어
(1) 구분소유자 임시집회소집청구권은 대리에 의한 행사가 사실상 제한된다.
구분소유자 임시집회소집청구권은 대리에 의한 행사를 위한 ‘집합건물법’ 제33조 제2항 및 제4항의 “구분소유자의 5분의 1 이상의 요건은 대리가 본인을 위한 것이라는 법률적 성질상 부정할 것은 아니다. 다만 같은 조 제3항은 “ …집회소집을 청구한 구분소유자는 법원의 허가를 받아 관리단 집회를 소집할 수 있다”고 규정한다.

따라서 동조 규정에 의한 구분소유자 임시집회소집청구권의 행사에 대리가 허용되는가. 동조 규정에 의한 대리권의 행사는 ‘민사소송법’ 제80조 소정의 변호사대리의 원칙이나, ‘신탁법’ 제7조 소정의 소송신탁금지의 원칙에 반하는 것으로 된다(서울남부지판 1997.6.20, 96가합2607 참조).
이와 같이 ‘집합건물법’ 제3항의 법원의 허가는 구분소유자의 소송상 대리가 인정되지 않는 점을 고려하면, 임시집회 의결권의 행사와는 달리 임시집회소집청구권의 행사는 구분소유자 본인이어야 하고, 대리에 의한 소집청구는 사실상 허용되지 않는다.

(2) 임시집회소집을 청구하는 구분소유자는 미리 집회소집청구권의 행사와 그 집회소집에 따른 의결권을 그 소집권자 또는 특정구분소유자에 포괄적으로 위임할 수 있는가. ‘집합건물법’ 제33조 제3항은 “ …소집을 청구한 구분소유자는 법원의 허가를 받아 관리단 집회를 소집할 수 있다”고 하나, 이때 소집권자는 집회소집허가에서 지정된 구분소유자 중의 1인인 점을 고려하면 의결권의 위임이 문제된다.

그러나 동조 규정의 취지는 집회를 소집해야 할 불가피한 사정이 있는데도 관리인이 없거나 관리인이 집회를 소집하지 않는 경우 소수구분소유자의 보호를 위한 동시에 소수 구분소유자로부터의 남용을 방지하기 위한 것임을 고려하면, 그 집회소집청구권에 의결권을 포함한 위임은 불가능한 것으로 된다.

구분소유자 집회와 서면 등에 의한 결의
관리단 집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관해 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면이나 전자적 방법 또는 서면과 전자적 방법으로 합의하면 관리단 집회에서 결의한 것으로 본다(제41조 제1항 전단).

서면 및 전자적 방법에 의한 결의
(1) 구분소유자의 임시집회 결의는 서면이나 전자적 방법으로 할 수 있다.
‘집합건물법’ 제41조 제1항 전단은 “이 법 또는 규약에 따라 관리단 집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관해 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면이나 전자적 방법 또는 서면과 전자적 방법으로 합의하면 관리단 집회에서 결의한 것으로 본다.…”고 해 서면 또는 전자적 방법에 의한 결의를 규정한다.

또한, ‘같은 법’ 제33조 제2항은 “…관리단 집회의 소집을 청구하면 관리인은… 소집해야 한다” 제3항은 “…소집통지 절차를 밟지 아니하면…”이라고 해 구분소유자 임시관리단 집회소집청구권을 관리인에 행사토록 해 청구를 받은 관리인이 소정의 기간 내 소집절차를 밟도록 하고 있다. 따라서 이 경우 관리인은 그 소집절차에서 서면 또는 전자적 방법에 의해 결의할 것을 통지 또는 통지를 갈음하는 게시를 할 수 있고(동조 제3항), 이를 금지하는 명문의 규정이 없는 이상 이와 같은 관리인의 소집절차에 위법이라 할 수 없다.

그러므로 구분소유자 임시관리단집회소집청구권에 의한 임시집회라고 해 서면 또는 전자적 방법에 의한 의결을 부정할 것은 아니다.

(2) 관리인이 임시집회 소집절차를 밟지 아니해 법원의 허가를 얻어 구분소유자가 소집하는 경우에도 서면이나 전자적 방법으로 결의할 수 있다. 구분소유자의 임시집회청구가 법원의 허가를 얻어 개최되고 그 결의의 방법이 법원에 의해 허가된 이상 부정할 것은 아니기 때문이다.

다만, 이 경우 서면이나 전자적 방법으로 의결할 수 있기 위해서는 집회소집통지나 소집통지를 갈음하는 게시를 할 때 그 내용과 구체적인 의결권 행사방법을 명확히 밝힌 경우로 한정되고(동조 제3항), 또한 이 경우 서면에 의한 결의는 ‘집합건물법’ 제41조 제1항 소정의 요건을 갖춰야 함은 물론이다.

서면에 의한 결의와 전자적 방법에 의한 결의는 구분해야 한다.
관리단집회 결의사항을 전자문서 또는 전자투표에 의해 합의한 경우, 이를 ‘집합건물법’ 제41조 제1항 소정의 서면합의로 되는 것은 아니다.

판례는 명문의 규정이 없는 이상 ‘집합건물법’ 제41조 제1항의 ‘서면’에 전자문서가 포함된다고 해석할 수는 없고, 따라서 관리단 집회에서 결의할 사항에 관해 전자문서 또는 전자투표에 의한 합의가 있다고 하더라도, 이를 제41조 제1항에 따른 적법한 서면합의로 볼 수 없는 것이라 한다(대판 2012.3.29, 2009다45320).

‘집합건물법’이 서면에 의한 합의와 전자식 방법에 의한 합의를 구분하고 있는 이상, 전자식 방식에 의한 합의가 서면에 의한 합의로 되는 것이 아님은 명백하다.

 

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