제6절. 기타의 문제점과 개선방안
Ⅰ. 관리규약 제정절차에 관한 문제점과 개선방안
1. 문제점
주택법 제44조 제1항은 시·도지사(광역지방자치단체장)에게 대통령령이 정하는 바에 따라 공동주택의 관리에 관해 준거가 되는 공동주택 관리규약준칙을 정해야 할 의무를 부과하고 이어서 제2항은 입주자들에게 제1항의 준칙을 참조해 관리규약을 정하도록 하고 있다. 이에 따라 주택법 시행령 제57조 제1항에서 시·도지사가 제정하는 관리규약준칙에 포함시켜야 할 사항들을 명시하고 있고, 제2항은 공동주택 분양 후 최초의 관리규약은 사업주체가 ‘관리규약준칙에 따라’ 제안한 내용을 입주예정자의 과반수가 서면동의하는 방법으로 결정하도록 규정하고 있다.
여기서 시·도지사가 정하는 관리규약의 법규성이 있는가가 문제된다. 판례는 그 법규성을 부인하고 관리규약준칙과 다르게 정한 관리규약의 효력을 인정하고 있다. 즉, 주택법 제44조가 입주자와 사용자에게 관리규약준칙을 참조하도록 규정하고 있을 뿐이므로 관리규약준칙은 법규성을 갖지 못한다는 것이다. 그런데 공동주택에서 최초로 관리규약을 정할 때 사업주체로 하여금 관리규약준칙에 따라 관리규약을 제안할 의무를 부과하고 있는 주택법 시행령 제57조 2항은 주택법 제44조의 규정과 배치돼 위임입법의 법리상 허용되기 어렵다. 또한 법 제44조가 관리규약의 제정주체를 입주자와 사용자로 규정하고 있음에도 불구하고 그 위임명령인 주택법 시행령에는 공동주택 분양 후에 최초 관리규약의 제정방법을 입주자가 아닌 사업주체의 제안과 입주예정자 과반수의 서면동의로 정하도록 하고 있을 뿐, 입주자들이 스스로 관리규약을 제안할 수 있는 방법이 전혀 규정돼 있지 않은 것은 입법적 불비라고 생각된다.

2. 개선방안
공동주택에서 입주자들이 최초로 관리규약을 제정할 때 주택법 제44조가 규정한 대로 관리규약준칙을 참조해 제안하도록 주택법 시행령 제57조 제2항을 개정하고 최초의 관리규약 제안의 주체를 일정 수 이상의 입주자 또는 입주예정자 단체로 확대해 규정하는 것을 고려할 필요가 있다. 이는 부도임대주택의 분양전환이나 입주예정자 단체가 결성돼 있는 경우 등과 같이 사업주체가 관리규약을 제안하기 곤란하거나 사업주체가 아니더라도 관리규약을 제안할 수 있는 입주자 또는 입주예정자들이 있는 경우에는 입주자들이 관리규약을 제안할 수 있도록 하는 것이 보다 더 민주적 정당성이 있기 때문이다.