그러나 주택법 제46조 제1항에 의한 포괄위임여부나 같은 조 제3항이 사업주체의 손해배상 책임을 ‘내력구조부에 중대한 하자가 있는 경우’로 한정적으로 규정함으로서 사업주체의 손해배상 책임범위를 과도하게 제한해 공동주택의 소유자들의 권리를 침해하고 있는지 여부 등의 문제에 관해선 여전히 논란의 여지로 남아 있다.
2. 하자의 범위와 담보책임기간에 관한 규율밀도
건축물은 완성하기까지 수 많은 공정을 거쳐야 하며 그 공사의 종류나 공법이 매우 복잡·다양해 하자의 개념을 정하거나 공종별로 내구연한을 획정하는 것은 고도의 전문성을 수반한다고 볼 수 있다. 현행 주택법은 시행령 별표 6에서 공동주택의 시설공사를 18개 분야 총 80개의 공정으로 분류하고 각 공정별로 하자담보책임기간을 나눠 규정하고 있다.
그러나 건축물의 공사과정에서 나타나는 공사의 종류나 방법은 훨씬 더 복잡하고 다양할 수 있고, 현행 주택법이 분류하고 있는 총 80개의 공정으로도 포섭하지 못하는 공사의 유형은 얼마든지 존재할 수 있다. 하자담보책임기간은 이와 같이 복잡·다양한 공사의 종류에 따라 그 공법이나 공사에 사용되는 설비와 자재의 내구연한과 수명주기를 고려해 정해야 한다.
그러므로 하자의 범위나 담보책임기간에 관한 입법은 그 복잡·다양성이나 요구되는 전문성에 비춰볼 때 행정부에 의한 위임입법이 불가피한 것으로 여겨진다.
그런데 하자의 구체적인 범위나 공종별 담보책임기간을 하위 명령에 위임할 필요성이 있다고 해도 그 위임을 하는데는 법률이 위임하는 하자의 범위와 담보책임 존속기간의 대강을 예측할 수 있어야 할 정도로 규율밀도를 가져야 하고, 하위 명령으로 제정되는 규정은 법률의 위임의 범위 이내에서 상위규범의 내용과 상호 모순이 없어야 한다는 내용상의 한계가 있음은 전 장에서 고찰한 위임입법의 법리상 자명하다.
그런데 주택법 제46조 제1항은 사업주체가 담보책임을 져야 하는 하자의 범위 대부분과 공종별 하자담보책임기간도 대통령령에 위임하고 있다. 이는 하자의 담보책임 존속기간을 법률로 정하고 있는 민법이나 집합건물법의 규정에 비춰볼 때 예측가능성이 현저히 떨어진다. 더욱 현행 주택법 시행령 별표6 내지 7에 정의된 시설공사 및 내력구조부의 하자는 구 공동주택관리령에 의해 도입된 이래 현재까지 존속돼 온 규정으로서 사용검사 전에 발생해 사용검사 후까지 지속되는 미시공 하자나 누락시공 하자 등에 관해선 아무런 언급이 없고 같은 별표에 분류되지 않는 시설공사의 하자가 발생했을 때의 문제에 대한 해결방법도 없다.