제3절 주택관리업자 및 사업자 선정지침의 문제점과 개선방안
Ⅰ. 문제의 소재
주택법 시행령은 제52조 제4항에서 입주자대표회의는 국토교통부 장관이 고시하는 경쟁입찰의 방법으로 주택관리업자를 선정하도록 규정하고 있고, 동법 시행령 제55조의4에서는 관리비의 집행을 위한 사업자 선정을 국토교통부 장관이 정하는 고시에 의하도록 강제하고 있다. 이에 따라 국토교통부 장관은 ‘주택관리업자 및 사업자 선정지침’을 고시형식으로 제정해 시행하고 있는 바, 동 지침은 소위 ‘법령보충규칙’ 또는 행정규칙 형식의 법규명령에 해당한다.
한편 입주자대표회의나 관리주체가 동 지침을 위반해 주택관리업자 또는 관리비 집행을 위한 사업자를 선정하게 되는 경우에는 시장·군수·구청장은 동법 시행령 제59조에 의한 시정명령을 발하거나 주택법 제91조에 의한 원상복구명령을 발할 수 있고, 수범자인 입주자대표회의나 관리주체가 이에 불응할 때는 주택법 제101조에 의한 과태료나 동법 제98조에 의한 행정형벌을 부과할 수 있다.
그런데 입주자대표회의가 주택관리업자를 선정하는 방법이나 관리주체가 관리비 집행을 위한 사업자를 선정하는 방법에 관해서 수권법률인 주택법에 구체적인 위임규정이 없다. 즉, 입주자대표회의가 관리방법을 결정하는 방법 또는 주택관리업자를 선정하는 방법에 관해 모법인 주택법에는 아무런 위임규정이 없고 관리주체가 그 업무의 하나로서 관리비를 집행하기 위해 사업자를 선정하는 방법에 관해서는 주택법 제43조 제7항 제3호의 ‘관리주체의 업무’에 포함시켜 포괄적으로 위임하고 있다.
그렇다면 수권법률에 구체적인 위임규정이 없이 대통령령으로 사인의 계약자유를 제한하는 내용의 행정입법을 할 수 있는가? 계약의 자유를 제한하는 내용을 담고 있는 고시의 제정을 법률의 수권 없이 대통령령이 하위 행정기관에 위임할 수 있는가의 문제가 제기된다.

Ⅱ. 주택관리업자 및 사업자 선정지침의 법적성질과 위임근거
1. 의의
주택관리업자 및 사업자 선정지침(이하 본절에서는 ‘선정지침’라고 한다)은 입주자대표회의가 주택관리업자를 선정하고자 하는 경우와 관리주체가 관리비의 집행을 위해 각종 공사·용역의 시행업체를 선정하는 경우에 적용하는 경쟁입찰의 방법과 절차 및 계약의 내용을 규율하기 위해 국토교통부 장관이 고시의 형태로 발하는 행정규칙이다.
2. 법적성질
동 선정지침은 그 형식은 행정규칙이지만 그 수범자가 공동주택에 거주하는 일반 국민들과 공동주택의 관리운영을 담당하는 관리주체이고 사적 경제의 주체인 입주자대표회의 또는 공동주택 관리주체의 계약의 자유를 제한하는 내용을 담고 있기 때문에 그 실질적인 내용은 법규사항으로서 이른 바 ‘법령보충규칙’에 해당한다.
3. 수권조항 및 수권내용
동 선정지침의 수권조항은 주택법시행령 제52조 제4항과 제55조의4이다. 즉, 제52조 제4항의 위임과 제55조의4의 위임에 의해 입주자대표회의가 주택관리업자를 선정할 때 적용하는 경쟁입찰의 방법과 관리주체가 관리비 집행을 위해 각종 공사·용역업자를 선정할 때 적용하는 경쟁입찰의 방법을 국토교통부 장관이 정립하는 추상적인 규범이다.
그러나 법률에는 동 지침에 대한 명확한 수권근거를 찾기 어렵다. 왜냐하면 입주자대표회의가 관리방법을 결정하거나 주택관리업자를 선정하는 행위를 하는 것을 규율하는 근거를 주택법에서 찾을 수 없기 때문이다.
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