(2)공무원, 공기업 등 임직원의 결격사유 등에 관한 입법형식
헌법상 선출직 공무원인 대통령, 국회의원, 지방자치단체장, 지방의회 의원 등의 결격사유나 국가공무원의 임용결격사유나 가릴 것 없이 모두 법률로 규정돼 있고, 특별한 국가정책의 목적 달성을 위한 특수공법인이나 정부의 투자 등에 의해 설립되는 공기업 임원의 경우도 그 결격사유나 임기 등에 관한 사항은 법률형식으로 규정돼 있다.
또한, 공무원이나 공적법인의 결격사유에 비춰볼 때 주택법상의 동대표 결격사유는 지나치게 그 요건이 엄격하게 제한돼 있다.
동대표의 결격사유를 사적자치로 맡겨뒀던 기간 동안 지역별·공동주택 단지별로 일관성이 없거나 지나치게 비합리적인 사유를 결격사유로 정하는 등 문제점이 발생해 왔고, 공동주택의 사적 자치가 보장돼야 한다 하더라도 공동주택은 그 특성상 여러 세대가 하나의 건축물에서 같이 주거생활을 하는 곳으로서 순수한 사적 자치의 영역이라기보다는 공법적 규율이 함께 적용되는 영역이라고 보는 것이 타당하다는 동대표의 결격사유에 대한 행정입법의 이유라고 하는 법제처의 해석을 일면 수긍한다고 하더라도 이와 같은 결격사유의 현저한 불균형을 납득하기는 어렵다.

2. 법률유보와 위임입법의 명확성의 원칙
헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 기본권 제한은 국민의 대표자로 구성된 국회가 제정하는 법률의 형식으로 해야 하고 헌법 제75조는 법률이 구체적으로 범위를 정해 위임한 사항에 대해서만 대통령령으로 법규사항을 정할 수 있다고 규정하고 있으며 위임입법에 요구되는 명확성의 원칙은 법률로서 하위 명령에 위임할 내용의 대강을 정함으로써 수범자가 그 위임되는 내용을 예측할 수 있어야 한다는 것은 제2장에서 검토한 바 있다.
그런데 주택법 제43조 제7항 제2호에 대통령령으로 위임할 내용을 ‘입주자대표회의 구성·운영에 관한 사항’으로만 규정하고 동대표의 결격사유와 임기제한, 중임제한, 동대표의 선출을 위해 필요한 선거관리에 관한 사항들과 선거관리위원회의 선출, 자격, 결격사유 등을 모두 주택법 시행령으로 규정해 수범자인 국민의 동대표 피선거권을 제한하고 있는 것은 기본권 제한의 법률유보원리와 위임입법의 명확성의 원칙에 부합한다고 보기 어렵다.
왜냐하면 헌법 제75조가 내포하고 있는 명확성 원칙의 징표는 누구라도 법률의 규정을 보면 어떤 사항이 행정입법 형식으로 위임돼 있는지에 대한 예측이 가능할 정도로 구체적으로 그 범위가 정해질 것을 요구하는데, 주택법 제43조 제7항 제2호에는 동대표의 결격사유와 임기, 동대표의 선출을 위한 선거관리에 관한 사항, 선거관리위원회 위원의 자격과 결격사유 등이 모두 대통령령으로 위임될 것이라고 예측할 수 있을 만큼 그 구체성이 표현돼 있다고 보기 어렵기 때문이다.

3. 행정규제 법정주의
동대표의 결격사유에 관한 주택법 시행령 제54조 제4항은 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정규제로서 행정규제는 반드시 법률에 그 근거가 있어야 한다는 행정규제기본법 제4조의 행정규제법정주의에도 반한다.

4. 집합건물법 제2조의2와의 관계 검토
집합건물법 제2조의2는 ‘집합주택의 관리 방법과 기준, 하자담보책임에 관한 「주택법」의 특별한 규정은 이 법에 저촉돼 구분소유자의 기본적인 권리를 해치지 않는 범위에서 효력이 있다’라고 규정해 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법상의 규정의 한계를 정하고 있다.
그런데 동대표의 결격사유나 임기 등은 집합건물법상 관리위원회나 관리인의 자격 등은 규약으로 정하도록 한 것과 비교해 볼 때 지나치게 그 요건이 엄격해 주택법이 적용되는 공동주택 구분소유자들의 기본적인 권리를 해할 가능성이 많다.

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